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重申胳膊的尊嚴

 
 
 

日志

 
 

请宽容我们这个时代的进步  

2009-08-27 00:40:38|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  采访时间:2004年7月8日

  采访地点:北京雕刻时光咖啡吧

  被访者:许志永

  访问者:赵国君

  2003年3月的一天,孙志刚行走在广州街头,来了一群人把他带走,理由:查有暂住证。五天之后,在收容所里孙志刚被毒打致死。一个人死了,一个问题出来了:中国人暂住中国?实行了20多年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》成了全民声讨的对象,许志永和他的同学们敏感地抓住了这个机会,为废除"恶法"行动起来了。

  天堂里有没暂住证?

  赵国君:孙志刚的惨死促使您向全国人大提交了要求对收容遣送制度进行违宪审查的公民建议,您是怎么有这个想法的呢?

  许志永:其实,对收容遣送制度违宪审查的问题早就想提出了,但苦于找不到机会。我是研究宪法和法理的,早在北大读书期间,就曾经多次跑到北京的收容所调查收容制度的情况。在北京收容遣送站我看到,那是一个名副其实的关押民工与狗的地方。院子的前半截关押那些从远方来到这个城市寻找梦想却备受歧视和侮辱的人们,后半截关押流浪狗,保安告诉我,狗很少,但关人的地方经常是满的。调查的时候,他们不让进,没办法,只好等在收容所门口,出来人就问。另外,为了获得更多信息,有意识地和民工接触,火车上、民工常去的快餐店、建筑工地上都是我常去的地方。我对自己调查的结果非常满意,并且坚信收容遣送制度必定要废除,只是一直在寻找切入点。孙志刚的死给我们带来了机会,进步要以一个人的死为代价,说起来痛心。起初,我通过网络发出自己的呐喊,和一些素不相识的朋友商量怎样举行悼念活动,后来,民众的声音越来越高涨,也算是给我们打气了,我就联合另外两名同学俞江、滕彪一起以三位法学博士的名义,向全国人大提交了要求对收容遣送制度进行违宪审查的公民建议书。本来预计至少得用两年的时间才能打垮这个"恶法",但想不到的是,8月中国就正式告别了收容遣送的历史,不能不说时代在进步,政府观念的转变也非常可喜。

  在近两个月的时间里,我看到这个民族良知的呐喊。无数的媒体加入了声讨"恶法"的行列,千千万万普通公民借助网络发出正义的呼声,学者们纷纷拿起了法律的武器,贺卫方老师等五位学者要求全国人大启动特别调查程序的行动也起到了相当大的作用。"恶法"终于被废除了,我看到每一个人内心深处的纯真和梦想,我为生活在这个伟大的变革时代而骄傲。

  赵国君:为什么您说还有遗憾?

  许志永:虽然《城市收容遣送办法》被废除了,违宪审查的机制并没有建立起来,这是最大的遗憾。

  赵国君:不过,后来,在民意的推动下,全国人大常委会法工委下设了法规备案审查室,让人们看到了中国建立违宪审查的一线希望,立法机关近期也表态:如果法规存在违宪和违反法律的情况,公民和任何组织都可以向人大常委会提出来,不能不说是很大的进步。是什么原因使您对收容遣送制度或者说弱势群体如此关注?

  许志永:一方面可能是与家庭有关,在家乡的小县城里,我爸爸是一个著名的乡村医生,妈妈也很善良,直到现在她要是碰到一些乞丐和精神病人,都会买些吃的给他们,我想我从小就是一个善良、赋予同情心的人,这些决定了我的性格。另一方面,可能源于自己的底层经验,大学毕业后主要在企业里工作,做企业策划,研究生毕业之后也在企业,有半年时间做农村教育。后来跑到北大来读博士,读的是法律学专业,当然这期间我也经常到全国很多地方的农村去调研,因为我的博士论文就是关于弱势群体的,我一直很关心中国的弱势群体。

  许志永不是律师,但他和律师一道积极参与法律实践,目的是了解社会问题,继续他的宪政理想。这一次,代理案件的当事人名气不小,一个传奇的亿万富翁,一个同他一样有着济世情怀的理想主义者,并且,案件背后反映问题更加深刻复杂,更能让关心中国发展与未来的人激动不已。

  聚焦"孙大午案"

  赵国君:孙志刚事件过后,您又和张星水律师一道代理了"孙大午案","孙大午案"的基本情况是怎样的?

  许志永:孙大午可算得上一个传奇人物。白手起家的孙大午经过艰辛的努力,从一个养殖个体户发展成了今天河北省保定市徐水县的大午农牧集团,公司固定资产过亿,还曾名列全国私营企业500强。但他与地方政府的关系非常僵,也从来不和这些单位来往,还较真儿地和地方上的税务局、土地局等多个部门打官司,人称"孙大牛"。而作为一位相当"特立独行"的民营企业家,孙大午在全国也颇有名气。他曾受邀到北京大学、中国农业大学演讲,对"三农问题"侃侃而谈,直言现在农村有"八座大山",为农民和农村企业在发展中受到很多限制鼓与呼,很多专家对他的言论都相当重视。2003年5月29日,当地公安机关对孙大午实施了刑事拘留,7月5日,以涉嫌"非法吸收公众存款罪"为名正式逮捕孙大午。

  赵国君:是什么原因使你接手这个案子呢?

  许志永:亿万富翁涉嫌"非法吸收公众存款罪"被逮捕,引人深思的问题是:民营企业融资难题如何解决?进一步讲,地方政府与民企关系如何处理?我不是律师,不会为谋取经济利益而代理案件。选择代理案件的标准一个是要有社会意义,一个是涉及公权力的都是我关注的对象。

  赵国君:第一次接触孙大午案是什么时候?

  许志永:2003年7月12日,那时候孙大午已经被正式逮捕一个星期了,我和张星水律师第一次到大午集团。

  赵国君:见到孙大午了吗?

  许志永:没有。有种种理由不让见,不但见不到面,律师取证也障碍重重。我们取证的律师在徐水县(孙大午公司所在地,也是案件管辖地)以"非典"的名义被多次盘查,取证时律师在一些村庄里听到村大喇叭公开威胁村民不准给孙大午公司提供证据,为我们提供证据的张庆余等三位大午公司的员工在律师离开第二天就被刑事拘留了,重要的障碍导致取证工作难以进行,所以,在法庭上我们对本案的证据保留了提出质疑的权利

  赵国君:您们是怎样为孙大午辩护的?

  许志永:公诉机关指控的罪名是"非法吸收公众存款罪"。指控孙大午的公司自1993年以来,未经中国人民银行批准,违反有关规定,以高于同期银行利率、不收利息税等手段,使用统一印制的有"数额、利率、期限及双方不得违约,到期保证偿还"等字样借据,向内部及周边村镇群众变相吸收公众存款。我国刑法第176条规定:"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。"但是,如何界定"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"行为,刑法并未明确规定,也没有相应的司法解释。

  赵国君:大午公司的确向民间借了好多钱,对于这样民间借贷风险国家不应该规范吗?

  许志永:当然出于防范金融风险以及公序良俗的需要,国家要对民间借贷进行规范。最高人民法院司法解释和中国人民银行的通知都对公民与非金融企业的借贷问题进行了规定和限制,但根据这些行政法规的规定恰恰说明大午公司的行为不过是合乎民事法律规范的民间借贷行为而已。司法实践中,有的法院会援引1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)来界定"非法吸收公众存款或变相吸收公众存款"。但是,根据我国宪法第67条以及相关法律的规定,解释法律的权力属于全国人大常委会,国务院对于法律无权做出解释,因此《取缔办法》对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定不应当适用于刑法有关条文,法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国宪法精神的。退一步讲,按照《取缔办法》规定,它把"向不特定公众"借款行为界定为"非法吸收公众存款"并决定给予取缔和制裁。但是,到底什么是"不特定对象",实践中有很大争议。

  大午集团成长在中国农村,借款对象大部分都局限在员工、员工的亲朋好友以及有经常性经济性往来的临近乡亲中间,公司员工算不算"不特定社会公众"?员工的亲朋好友算不算"不特定社会公众"?与公司有经常性经济性往来的附近村民算不算"不特定社会公众"?问题的关键在于,到底向多少人借贷就算是向"不特定对象"借贷?法规这样的模糊的概念界定本身就模糊了合法与非法的界限。从中国的现实国情出发,对于一个成长在中国的企业来说,这些沾亲带故的或者有着业务往来的周边村民就属于"特定对象",也属于合法的借贷范畴。

  所以,刑法第176条关于非法吸收公众存款的罪名缺乏可操作性。我们有证据和理由认为大午集团从事的是合法的民间借贷;退一步讲,大午集团最多算是违反了国务院的行政命令,并不等于违反了刑法有关规定,且没有社会危害性,不构成犯罪。

  "被审判的不应该是孙大午,而应该是中国僵化的金融管理体制"

  赵国君:不过,将大午集团是否违法先放在一边,同时它也暴露了一个现实:民营企业贷款难。一个事实是,银行对民企贷款面临双重风险,民企贷款常遇"红灯",根据大午集团的介绍,他们正是贷款无门才走上集资路的。

  许志永:这也正是我参与孙大午案的深层意义所在,关注孙大午实质上就是关注我国金融体制改革。我国经济体制改革已经进行了二十多年了,到目前为止,仍然有两个核心很少触动--土地产权和金融体制。土地制度的变迁时机可能还不成熟,而金融体制改革已经到时候了。我国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日益凸显,广泛存在的民间借贷和屡禁不绝的"非法"金融市场也从一个侧面说明了金融垄断的不合理性。发达国家民间金融(民间合作银行之类)广泛存在,为中小企业创业和发展提供必要的支持,国家对这些小金融机构提供特殊的优惠政策,而我们国家只有大金融企业的垄断,缺少民间金融作为金融体制的必要补充,这对经济发展极为不利。

  赵国君:北京一位经济学教授则认为,现实的情况是,正是因为民企贷款难,导致个别地区出现了私人钱庄、民间金融等现象,有的甚至已"事实上合法化"了。民间钱庄的存在,在中国早已是一个公开的秘密,尤其在江浙闽等地,民间钱庄已经成为民营企业融资的一个重要来源。因此,国家的金融政策有必要不断完善。

  许志永:形势使然。中国人民大学毛寿龙教授也认为,银行对于民营企业和国有企业能否做到公平对待,是一个老大难问题。相对贷款给国有企业而言,放贷民营企业,银行要花大量人力、物力去调查企业实际运营情况、股本结构等,某个环节工作落实稍有不够,就可能出现程序上的风险;而一旦民营企业经营出现问题,那么银行就必须面对坏账风险,而损失可没有国家"埋单",只能由银行自己承受。双重风险导致银行对民营企业贷款时常亮"红灯"。

  金融行为是有风险,任何经济行为也都有风险,但我们不能因噎废食,不能因为有风险就把民间金融一棍子打死,就堵塞中小企业民间融资的渠道。对于屡禁不止的"草根金融",真正可行的选择是疏导和管理,而不是简单地"堵"。金融体制改革已经讨论了多年,再过两年多,外资将进入我国金融领域,现在,已经到了建立多层次的、市场化的金融体制了。孙大午案就是这样一个契机,我们希望越来越多的人认识到孙大午的悲剧不是一个偶然,而是我们现存国家金融体制导致的必然结果,这是一个中国问题,值得所有的中国人思考。

  赵国君:孙大午本人也认为银行因为担心收不回款,现在根本不给农村放贷,如果银行光从农村吸收存款,而农村又没有自己的造血功能,发展很成问题。

  许志永:大午公司把附近村庄的闲散资金集中起来用于发展生产和教育,造福地方百姓,与此相对应的,农村信用社、邮政储蓄所等一些金融机构却把当地农村有限的资金收集起来输往哪里呢?输往了城市,因为农民贷不到款啊。对农村的发展才是真正地造成了负面影响啊。所以,客观地说大午公司的行为不仅没有危害社会,而且还造福了社会。我们知道企业融资需要规范,但规范必须考虑到中小企业的生存现实以及中国农村的现实,至少,对于这样一个优秀的民营企业,运用刑罚来摧垮它是不符合刑法目的的。所以,被审判的不应该是孙大午,而应该是中国僵化的金融管理体制。

  赵国君:透过孙大午案件,一个沉重的话题是中国民营企业生存发展的环境有多难?我们分明看到在权力经济肆虐横行的环境里,民营企业举步维艰,动辄得咎的处境,您认为我们的希望在哪里呢?

  许志永:其实,关注孙大午就是关注我国民营企业生存发展环境。中国的经济改革是建立在权力垄断的基础上的,或许从某种意义上讲,中国经济改革的道路是成功的,但同时,在这种改革道路上形成的市场经济体制也面临着严重的问题,问题的核心就是"权力经济"几乎无处不在。甚至有人说是"权贵资本主义"。在以"经济建设为中心"的口号下,权力全方位地介入经济领域,有时候还打着法律的旗号。有些法律法规脱离实际,不分城乡用一个标准管制经济,结果在农村难以施行,同时,各个经济管理部门的权力太大,缺少制约,导致大量民营企业的"非法生存"状态,很多民营企业不得不投靠权力以换取法外生存发展空间,这与腐败相辅相成。权力经济是畸形的,注定是经不起市场考验的,同时也制造更多的社会不公正。而孙大午却努力摆脱权力经济的阴影,他特立独行,坚持不向腐败势力低头,坚持一套符合乡土社会最基本道德价值观的行为,于是,他触犯了权力,在某种意义上也触犯了法律。我们清楚知道,为孙大午做无罪辩护是很困难的,法院依据模糊的法律条文判孙大午有罪也不算错,但我们仍然坚持为孙大午做无罪辩护。同时,我们更为大量的工作是在于努力告诉人们:如果孙大午被判有罪,那不是孙大午的错,那是我们国家法律出了问题。我在为孙大午做义务法律援助,不仅仅是为了孙大午本人,而是为了很多很多有相似遭遇的民营企业家,为了我国民营企业有一个更好的生存发展环境,为了我们国家改革继续深入进行。我们愿意付出这样努力,我们愿意充当推动社会变革的法律志愿者。

  许志永又参与了另外一件颇为棘手的案子--"《南方都市报》案",熟悉的人都知道,《南方都市报》努力冲破信息封闭体制公开报道SARS,最早报道了孙志刚的死讯,震撼了整个国家,导致了一部法规的废止和公民权利浪潮。2004年1月14日,《南方都市报》总经理喻华锋被捕,罪名:贪污和行贿。

  《南方都市报》案:又一个冤案

  赵国君:您是怎样为喻华锋辩护的呢?

  许志永:作为喻华峰的辩护人,在经过充分的调查和法庭质证之后,我们确信喻华峰的行为在法律上不构成贪污和行贿。喻华峰不仅不是一个令人痛恨的腐败分子,而是一个令人尊敬的报业经理人,一个无辜的受难者。我们在法律上完全辩驳了指控的罪名,一不存在贪污,二不存在行贿,好像没有什么可说的,法官判就判吧,只要他们相信是真的。我们信仰法律,遵从任何"判决",一审判了12年,我们也是按照法律的规定上诉的,被改判8年,现在正在申诉中,听说又被法院驳回了。无论怎样,法院有判的权利,我有说话的权利,责任自负。

  赵国君:到现在,您还是认为您的当事人无罪吗?

  许志永:当然。我认为,应当说,《南方都市报》的做法可能有些违规,但指控喻华峰贪污行贿在法律上是非常勉强的,违规是行业规范,连违法都谈不上,怎么会成为刑法调整的对象?怎么成严格责任?问题其实也就是一个财务管理不够规范的问题。中国有那么多腐败问题,可是有关部门为什么非要拿《南方都市报》的财务管理问题大做文章?联想到2003年针对《南方都市报》和喻华峰持续半年多的调查,引人深思。

  赵国君:应该说又有一种力量在起作用,我们不知道是谁,也不困难知道是谁,但它在!对于这样一个颇具悲剧意义的结果,您是否感到无奈和无助?

  许志永:这个悲剧不仅关系到喻华峰个人的命运,而且关系到言论自由、媒体改革、司法公正和社会进步,它关系到我们每一个人,关系到我们国家的未来。我想说,这是一个冤案,法律判决是错误的。我不是因为作为辩护人就这么说,而是从一个知晓法律的中国公民的立场上这样说。如果按照这样的标准判决,中国走在时代前沿的优秀媒体的管理人员几乎个个都可以被定贪污罪。南方都市报分发奖金的灵活机制可能相对于传统体制有些不协调,但他们没有侵吞公共财产的故意,这决不是一个犯罪问题。这是一个转型时期的观念问题。

  确切地说,我们无意惹是生非渲染一个事件,我们很不愿意让全世界嘲笑我们的司法,歧视我们的制度。只是,这样的判决太离谱,太荒唐,有些话我们不得不说。或许,面对强大的压力,我们在表达自己声音的时候显得很着急,甚至我们顾不上这种声音是否会成为别人嘲笑我们国家的把柄,因为我们的声音太微弱了,就这微弱的声音还时常遭到封杀。其实,我们不想这样愤怒,我们很想理性地探讨这个案件背后的法律问题和改革问题,我们在尽力。很多朋友伸出援助之手,尤其是一些专家学者的支持让我们感动,我们一起为公共利益奔走呐喊。其实,我们每一个人都可以有很多理由保持沉默,我们可以猜测甚至发现喻华峰有哪些缺点,挖掘他们所有犯过的错误,总之,我们可以选择逃避,而且在逃避的时候可以有很多理由来安慰自己的良知。但是,有些事情总得有人来承担。这个不公正的判决意味着社会进步力量受到打压,意味着千千万万普通百姓遭遇不公正待遇的时候无处伸冤,意味着我们国家掩盖、压制以及可怕的不可捉摸的未来。我们真的无法逃避。

  我不是律师,作为辩护人我们无意干预司法,也不可能干预司法,如果说我们的司法受到了干预,那么干预司法的从来不是民意,而是权力。我们不知道未来的路还有多远,但确信这是一个走向民主法治的时代,我们有信心等待一个公正的判决。

  我们干预司法独立了吗?

  赵国君:孙志刚冤案在媒体和公众的广泛关注下,现实的凶手受到了法律的制裁,孙大午也是在媒体和公众的广泛关注下走出了监狱。现在,"《南方都市报》案"也一样,如果没有舆论和公众的关注喻华峰二审几乎没有任何改判的可能,有了广泛关注至少二审结果朝着公正的方向前进了一步。在这些具有广泛影响的案件中,民意与司法判决之间似乎存在了某种联系,于是,站在一个纯粹的司法独立的理想主义的立场上,有人提出了批评意见,批评你们借助民意干预了司法独立。依你看:民意真能干预司法独立吗?

  许志永:在孙志刚案中,千千万万网友发表文章谴责收容遣送制度的恶行;在孙大午案中,很多人发表文章以及组织研讨会公开讨论农村金融体制和民营企业生存发展环境问题;在"《南方都市报》案"中,很多专家学者一起公开讨论言论自由以及媒体产业化问题。我们对这些案件的关注和呼吁,正如千千万万个声音一样,都是在表达一种民意,都是在行使宪法赋予公民的言论自由的基本权利。我们通过这些民意的表达谴责社会不公正,关怀自己心中的良知和道德信仰。作为社会的人,我们关注孙志刚的命运,就是关心包括我们自己在内的每一个无辜个体的生命和尊严;我们关注孙大午案,是因为我们同情一种良知和梦想的遭遇,孙大午的良知和梦想同时也是我们的,我们关心这种梦想也就是关心我们自己;我们关注"《南方都市报》案",是在关心良知和正义的声音不幸的遭遇,关注言论自由和我们国家改革的前途。多元的声音在一个现代化国家里是人类现实生活的一部分。我们知道这个星球上发生的很多很多故事常常不是因为我们亲眼所见,而是因为有很多媒体关注了这些故事,很多传媒表达了他们对故事的描述同时也做出了自己的价值判断。我们正是通过他们的表达了解了这个世界。而且,我们还通过一个一个具体的"事件"来表明我们的立场,来彼此交流观点和分享我们的价值观,这是人类社会的基本形态的一部分,这本身有它的社会价值所在,本身是应当受到法律保护的。

  赵国君:那法律要求的客观公正呢?

  许志永:法律不应当苛求民意的"客观公正"。

  尽管我们尽力表达的是很多人共同的声音,但我们,以及所有的人在表达乃至陈述某种现象的时候不可能是"全面完整"的,在经过个人的大脑思考总结之后都不可避免地存在偏差乃至偏见。从这个意义上讲,民意从来都是主观的,也从来都是"片面"的。但是,这些"偏见"存在本身就是有意义的,而且如果每个人都表达出了自己的"偏见",那么,我们看到的信息综合起来就是全面的。因此,"偏见"带来的表面上的"混乱"其实并不可怕,因为这本来就是人类思想的真实状态。真正的危险在于权力部门垄断了传播信息的机会,如果信息传播渠道是单一的,那么所谓代表人民的客观公正的表达可能是最不客观公正的,比如,文化大革命期间自称代表人民利益的《人民日报》的很多报道在今天看来都是很荒唐的。当然,这并不是说没有客观公正的标准。作为一名旁观者,尽可能表述自己所了解的全面的真相是一种客观公正;同时,站在当事人的一方表达公众未知的信息也是客观公正的真相的组成部分。我们批评法院对《南方都市报》的判决的时候,我们是站在喻华峰一面的,但从另外一个角度看,当有人受到不公正待遇,我们站出来为他们辩护,我们没有理由在辩护的同时也控告他们,因为控告他们的力量已经太强大了。尤其是,当一种强大的声音几乎完全垄断的信息传播渠道的时候,我们的声音其实是在反对垄断,我们用不着表达一种"公正和全面"的立场,而是表达一种公众未知的事实,这就够了,这就是为"客观公正"做出的贡献。

  针对公众事件,尤其是针对权力机关的行为的评价,如果没有主观的恶意和重大的过失以至于表达的事实与真相严重偏差,法律就不应当对各种声音过分苛求,法律不能因为这些声音有可能被什么力量"利用"就否定表达自由本身。这不是为了自己辩护才提出的理由,这应当是言论自由和新闻自由的普遍适用的原则。我们不可能要求媒体在表达一个公众事件的时候完全精确,否则言论自由就不可能存在。上个世纪六十年代,美国最高法院通过纽约时报诉萨利文案,确立了对新闻自由的一个重要保护原则--媒体对公众事件的报道不可能是精确无误的,即使报道有误差,如果不是主观恶意造成的,媒体就不应当承担法律责任。这样的立场为新闻自由提供了重要的保障,事实证明,这样的保障并不会带来"混乱",而是带来一个更加健康的社会。这样的法律原则值得我们思考。

  赵国君:人们都在说司法要独立,那应该独立于什么?不包括民意吗?

  许志永:司法独立在现实中主要指的是独立于两种力量--权力和民意,因为这两种力量更经常产生干预司法的冲动。司法独立于权力首先是司法专业化本身的要求,司法是一种专业性很强的活动,行政或者其他权力活动与司法活动不属于一个专业领域。其次,司法独立于权力是司法维护社会公正的必然要求。司法不仅是裁决民众纠纷的力量,也是裁决民众与国家权力以及国家权力机关之间的纠纷的力量,这样的力量是维护社会稳定必不可少的。裁决民众之间的纠纷比较容易理解,而实际上,司法裁决民众与国家权力之间以及国家权力机关之间的纠纷更加重要,两个人因为财产纠纷诉讼到法院,可能只涉及到两个人的问题,但如果两位总统候选人因为选票统计发生了分歧,这可能影响这个国家的稳定,影响到千千万万人的利益。美国最高法院就布什和戈尔裁决谁当总统,这样法治下文明政治要比依靠阴谋暴力的野蛮政治对社会更有利。因此,为了职业化地做出公正的裁决,为了国家的长治久安,司法必须和其他国家权力保持距离,司法权本身应当成为与其他国家权力相互制衡的力量。

  司法还需要独立于民意。虽然从长远来看,司法不可能远离民意,如果某种民意是持续性的,立法机关会使得法律接近民意,司法判决也会考虑时代的变迁。但是在具体案件上,民意可能是脆弱的、不可靠的,比如在刘海洋泼熊案中,当图片展示一个被硫酸泼的受伤的黑熊的惨状时,主流民意表达的是痛恨并重判刘海洋,但法律并没有冲动,而是按照程序不紧不慢地进行;过了一段时间后,人们看到了更多的刘的家庭背景后,民意开始转向,开始同情他。幸好,司法没有简单地顺从先前的民意做出重判,而是按照自己的程序理性做出了处理,这样的程序理性与变幻莫测的民意相比,更能经得起历史的检验。

  赵国君:司法如何独立于民意呢?

  许志永:司法独立于民意的问题则简单的多。首先,法官有权力拒绝民意。虽然民意经常产生干预司法判决的冲动,但民意终究是民意,民意对司法不具有强制力。从逻辑上讲,无论民意多么强烈,法官们都可以面对良心和法律平静地做出自己的判决。实际上,排除民意产生的强制力确保司法独立只需要一种保障--民意不可以演变成法院周边的游行示威或者以其他方式直接向法官施加强制性的压力。只要保证了这一点,民意就不可能强制性地干预司法独立。

  其次,法官(应当)有足够的法律理性对抗民意的道德诉求。或许有人认为,民意虽没有强制力,但仍然可能在道德上影响法官的司法理性。但实际上,如果司法真正独立,司法判决真正能够忠于法律的话,司法判决不仅不会受民意左右,而且可以引导民意尊重法律。在美国辛普森案中,民意倾向于辛普森杀了人,司法判决辛普森无罪,但民众最终仍然尊重了法律。这说明在司法长期坚持正义的社会背景下,即使人们暂时不理解判决,民意也会尊重司法。

  还需要指出的是,司法独立于民意的原则是从司法专业化的角度而言的,这并不意味着司法完全不受民意影响。如果司法判决没有忠于法律,民意当然有权利提出批评意见;如果司法本已经受到了其他力量的干预,民意当然也有权利和义务监督那些干预司法的力量从而有助于维护司法独立。通常情况下,忠于法律的判决与主流民意的道德诉求不会偏离太远,但如果考虑到个案的特殊情况,或者法律本身落后于时代,如果法官自认为其秉承的忠于法律的理念弱于民意的道德诉求从而自己选择了更为倾向于民意的判决,那么这是司法自由裁量权或者社会进步的问题,并不能说是民意干预了司法独立。

  赵国君:民意不能敢于司法,能干预的只有权力了。权力是否会借民意之名悄然出现,是否会以民意杀人?

  许志永:我曾经在《传媒杀人?--回首张金柱一案》一文中详细分析了民意与张金柱死刑之间的关系。张金柱是一名警察,他醉酒后开车沿人行道逆向行驶撞上了一对父子导致一死一伤,死者被拖在地上汽车还行驶了1500米,现状惨不忍睹。此案被公开报道后,尤其是对残忍的细节和张金柱傲慢的态度的描述引起公众的巨大愤怒。从法律上讲,张金柱不过是交通肇事而已,最多应当判15年徒刑,可是最后,法院却以故意伤害的罪名判处了死刑。张金柱事后哀叹:载在了记者手里。但如果仔细分析就会发现,导致张金柱死刑的根本力量是中央某部门的压力,民意并不足以给郑州市中级法院造成任何威胁,真正能够给法院下达命令的是某些权力部门。民意表达无可非议,我们不能因为民意有可能作为权力干预司法的理由就否定民意,权力部门尊重民意也无可非议,但从民意到死刑判决中间有一个决定性的环节--行政力量对司法的干预,这是不正常的,也是违背我们国家法律的。在孙大午案、刘涌案、"宝马"撞人案和"《南方都市报》案"等一系列具有重大影响的案件中,我们看到了权力的影子。我们常常不得不面对的现实是,在法院的人事、财政都受制于一个统一的权力体系的状况下,司法受到权力的干预司法乃至操纵是一个严峻的现实。

  而且尤其值得注意的是,在一个有了民意充分表达的案件中,权力很可能出现了两次:一次是隐蔽的在民意表达之前就已经存在的操纵司法的力量,一次是后来的公开的表现出尊重民意的批示。而人们常常忘记了前者的存在,前者的广泛的暗中的存在才是对司法公正的极大伤害。民意常常面对的,不是独立的司法,而是已经受到权力干预乃至操纵的司法,我们面临的问题不是民意会不会干预司法独立,而是如何将司法的尊严和公正从那只幕后操纵的阴影中拯救出来。从孙大午案结果来看,民意对孙大午获释可能起了很重要的作用,但民意干预的决不是司法独立。从纯粹的司法角度看,如果河北徐水县法院法官是忠于法律和良知独立审判的话,孙大午应该会被无罪释放,最重也是缓刑。不过,由于当下中国司法现状,这个案件经历了这样一个循环:权力操纵司法打击孙大午--民意为孙大午鸣不平--权力让步--最后得到几乎与司法独立状态下一致的判决结果。我们说出真相,赢得民意的支持,但民意的诉求从一开始就不是针对法院,不是针对司法独立,而是针对的案件背后可能存在的"因言获罪"的问题,针对那些背后可能干预乃至操纵司法的力量。

  同样,人们关心南方都市报案,是因为这是一个冤案,是因为人们担心司法受到权力左右从而成为"打压舆论的帮凶"。我们的愤怒从一开始指向的对象就不是司法独立,而是背后可能存在的干预乃至操纵司法的非法力量。如果说,民意真的对案件结果产生了影响,如果说民意真的干预了什么,那么民意干预的不是司法的独立,而是那些已经在干预司法独立乃至操纵司法的力量。民意的作用如同阳光,民意能够通过媒体表达出来就意味着阳光拨开了云雾,从而迫使幕后干预乃至操纵司法的阴影有所收敛。

  值得注意的是从民意到司法公正的细节,在这些案件中,权力都出现了两次:民意讲述真相--高层权力感到压力--高层权力命令下级干预司法的权力纠正错误--客观判决结果接近于独立司法判决的结果。很多人只看到了或者只关注高层权力给下级机关施加压力从而导致了案件公正的结果,而没有看到高层权力施加压力之前司法受到干预乃至操纵的现实,没有看到高层权力之所以站出来说话的根本原因在于民意的压力。从孙大午案到"《南方都市报》案",即使看起来是后来的某些领导的批示(这是第二次权力出现,案件启动时一定也会有领导的批示)最终导致了更接近公正的结果,但从根本上说,这后来的领导的批示是权力系统迫于民意压力而针对第一次权力实施的内部纠错行为。欢呼第二次权力出现可能是"青天"意识在作怪,批评第二次权力出现可能是过于纯粹的理想主义在作怪,事实上,这在民意压力下权力的第二次显现体现了权力的民众意识和纠错能力,从客观上有助于司法独立。作为公民,我们当然希望中国在不久的将来实现理想的司法独立状态,希望我们国家的司法能够排除一切非法干预,能够代表公平正义,能够成为自由和秩序的保障。但在当下的中国,我们不得不承认一些重大的案件司法经常受到权力干预乃至操纵的现实,我们常常面临的最重要的问题不是民意是否干预了司法,而是司法独立已经受到权力干预乃至操纵时我们能做什么。当司法受到权力严重干预或操纵以至于有人蒙冤时,我们不能袖手旁观,不能善良而又天真地坚持自己"不干预司法独立"--那实际上是在放任司法受到干预乃至操纵,不能以"不干预司法独立"为借口逃避自己的社会责任。

  我们没有也不可能干预司法独立,我们试图干预的是那些已经在干预乃至操纵司法的力量。在今天的中国,司法很需要阳光的温暖,媒体和民意就是阳光,它能某种程度上驱逐那个操纵司法的阴影。我们确信,一个越来越自由开放的社会必将有助于司法独立制度的建立和司法公正的实现。

  请宽容这个时代的进步!

  赵国君:"孙大午案"与"《南方都市报》案"的共同之处在哪里?

  许志永:一股顽强的力量在阻挠着法治的进程,他们设置重重障碍使一个正常的法律案件不像法律案件,共同特点表面上是经济问题,背后是打击言论自由,打击一批走在中国开发前沿的人,保守的力量打击进步的力量。都关注言论自由、司法公正和社会进步,它关系到我们每一个人,关系到我们国家的未来。我感觉这是一种义不容辞的责任。不是法律的问题弄成法律问题,法律问题搞得又不像法律问题!

  赵国君:将法律的问题回归到法律,但愿如此。

  许志永:无论现实如何恶劣,我们也一定要坚持法律问题法律化,严格固守法律人的思维做事,我们有理由相信通过在法律的思维和制度来解决问题是最好的路径,否则法律不被信仰,跳出法律之外是很可怕的。

  赵国君:是什么信念使你如此坚持?

  许志永:我是一个理想主义者,渴望一个公正的社会,一个宪政法治自由幸福的中国,渴望我们的国家也像很多发达国家一样,国家民主法治,社会公正人道,人民祥和幸福。而我相信在这个时代,民主法治是通往公正幸福的必由之路,这是几百年来尤其是二十世纪以来人类惨痛的教训。当然,民主法治不是一句空话,不是空中楼阁,它需要实实在在的建设,需要我们每一个人具体的努力。我以最大的善意考虑我们所有的同胞,我们都是为了这个国家的进步,没有人愿意阻挡历史前进的潮流,而我自己,以一个普通公民的身份,在法律的框架内参与民主建设就是一种积极的努力。我相信,社会进步就是靠千千万万人一点一滴的努力实现的,我希望以自己的真诚得到很多人的支持,也希望更多的人一起努力。

  赵国君:从孙志刚案到代理重大疑难案件、参选人大代表、创办阳光宪道网站,这里面有一脉相传的东西,有学者论政、参政,有积极投身社会公益事业,关心民主与法治建设的具体行动。行动是不是比一切空想更重要?

  许志永:具体的行动,而不再只是空谈、幻想、忧虑、抱怨。这个社会在进步,没有时间等待,更没有时间抱怨。我们有责任以自己的切身实践推动着中国民主法治进程,我想以行动告诉大家:请相信我们的法律,请相信这个时代的进步。我也想告诉大家:让我们一起珍惜法律赋予我们的民主权利,不管历史曾经给多少人造成了伤害,不管你如何怀疑眼前的现实,不管未来面临多少艰辛,有了行动才有进步的可能。

  我们想告诉所有的人,这是一个变革的时代,这是一个走向开放和自由的时代,我们想告诉那些被人民赋予了权力的人,请不要制造敌意和恐惧,请宽容这个时代的进步。有人可以把这种善意当成幼稚和愚蠢,但我们是认真的。无论经历了多少失望和无奈,我们从来不曾放弃对中国司法公正的希望,从来不曾放弃对一个开放公正社会的追求。所以我要说,请宽容我们这个时代的进步!

  原刊于赵国君主编《与正义有关:中国律师纵横谈》(花城出版社2005年版)

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